A Emenda nº 36 propõe o intervalo de 0,1% a 30% do faturamento bruto total da empresa para a sanção pecuniária aplicável aos ilícitos antitruste - e não de 1% a 30% desse faturamento no mercado relevante, como prevê a redação original do PLC .

            Segundo a exposição de motivos, a noção de mercado relevante careceria da objetividade necessária e a redução do patamar mínimo garantiria a proporcionalidade entre a conduta tipificada e a penalidade aplicada.

            O equívoco é evidente. O risco de subpunição tornaria o mercado mais suscetível a condutas anticompetitivas, em claro prejuízo ao ambiente de negócios, à liberdade de empreendimento, às empresas e aos consumidores. Estudos demonstram que os agentes realizam uma ponderação do tipo custo-benefício na qual, de um lado, avaliam os possíveis ganhos e, de outro, a possível penalidade em caso de detecção. Sendo o saldo positivo, violar a lei torna-se bom negócio, algo cuja probabilidade, logicamente, será maior com a redução do limite mínimo da multa.

            O mesmo raciocínio é válido caso se restrinja a base de cálculo ao mercado relevante afetado, pois também nessa hipótese a probabilidade maior será a de a pena aplicada ser inferior aos lucros ilícitos. E é insuficiente a ressalva feita no PLC (presente na lei em vigor e preservada pela emenda) de que a multa não poderá ser menor que a vantagem obtida quando for possível mensurá-la, pois óbvia é a dificuldade dessa tarefa, o que, na prática, tornará a regra raramente utilizada - como, de fato, o é.

            Logo, deve ser mantida a letra da atual Lei Antitruste - multa de 1% a 30% do faturamento bruto da empresa no exercício anterior, excluídos os impostos, a qual nunca poderá ser inferior à vantagem auferida. Uma única alteração seria bem-vinda: que, para infrações permanentes ou continuadas (como cartéis), a multa incidisse sobre o faturamento de todos os anos de ocorrência da prática, e não apenas no anterior à abertura do processo administrativo.

            Já a Emenda nº 37 revê os critérios de notificação de atos de concentração - que, pelo sistema vigente, deve ocorrer sempre que uma das requerentes tiver registrado faturamento bruto no último exercício superior a R$ 400 milhões ou quando da operação resultar uma participação superior a 20% do mercado relevante. Como cerca de 90% das transações comunicadas ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) são aprovadas sem restrições, pretende-se evitar o desperdício de recursos da autoridade.

            O PLC eliminou o índice de "market share" e dispôs que o faturamento mínimo de uma das partes deveria ser de R$ 150 milhões e, o da outra, de R$ 30 milhões. Tais números encontrariam respaldo em estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional. Contudo, a emenda majorou para R$ 400 milhões o primeiro dos parâmetros, pois o valor de R$ 150 milhões "certamente faria o Cade analisar operações que não possuem nenhum impacto concorrencial".

            A busca por maior eficiência do Cade, no entanto, não pode ser feita em detrimento da proteção da coletividade. As pretendidas mudanças podem excluir de qualquer controle operações verificadas em mercados geográficos municipais e estaduais, bem como integrações em setores como o de supermercados e drogarias. A origem do problema se encontra na pretendida supressão do requisito de market share para a comunicação de concentrações empresariais - este abrange players de faturamentos e atuação geográfica de todos os portes. Caso permanecesse inalterado tal parâmetro, a Emenda nº 37 não traria maiores ameaças ao interesse público e seria eficaz no intuito de reduzir o excessivo volume de serviço do Cade no controle de estruturas de mercado - por mais aleatórios que possam ser os números escolhidos de faturamento.

            O projeto estipulou ainda que esses valores poderão ser alterados, por indicação do Plenário do Cade, mediante portaria interministerial dos Ministros da Fazenda e da Justiça. Algo nada recomendável, pois confia uma decisão técnica a órgãos políticos. Além disso, o projeto faculta à autoridade antitruste requerer a submissão de atos de concentração que não se enquadrem nos critérios legais pelo prazo de até um ano após sua realização, o que é de constitucionalidade duvidosa, ante a garantia de proteção do ato jurídico perfeito, e atentatório à segurança jurídica necessária aos negócios no país.

            Na realidade, não é necessária uma reforma radical da Lei Antitruste em vigor, que demanda apenas ajustes pontuais. A emenda ficou pior que o soneto: as comentadas propostas de alterações, se aprovadas, representarão um retrocesso na política de concorrência no Brasil.

(*) Paolo Zupo Mazzucato é coordenador da área de direito da concorrência de Grebler Advogados,
presidente da comissão de direito da concorrência e da regulação econômica da OAB-MG e professor da Faculdade de Direito Milton Campos.