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- Direito & Defesa do Consumidor -
16 / abril / 2005

DIREITO PENAL
Legítima Defesa - Requisitos para a existência da legítima defesa, "Parte III"
Por Fernando Toscano, Editor do Portal Brasil          

            São requisitos para a existência da legítima defesa:

• a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta;

• a defesa de um direito próprio ou alheio;

• a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa; e

• o elemento subjetivo.

            Nessa quinzena iremos tratar do terceiro e quarto requisitos.

Uso moderado dos meios necessários:

            Na reação, deve o agente utilizar moderadamente os meios necessários para repelir a agressão atual ou iminente e injusta. Tem-se entendido que meios necessários são os que causam o menor dano indispensável à defesa do direito, já que, em princípio, a necessidade se determina de acordo com a força real da agressão. É evidente, porém, que "meio necessário" é aquele de que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o único à sua disposição no momento.

            Deve o sujeito ser moderado na reação, ou seja, não ultrapassar o necessário para repeli-la. A legítima defesa, porém, é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. Aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pesar com perfeito e incomensurável critério essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra não pode dispor de reflexão precisa para exercer sua defesa em equipolência completa com a agressão. Não se deve fazer, portanto, rígido confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reação, que pode ser sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso seja excluída a justificativa, e sim entre os meios defensivos que o agredido tinha a sua disposição e os meios empregados, devendo a reação ser aquilatada tendo em vista as circunstâncias do caso, a personalidade do agressor, o meio ambiente etc. A defesa exercita-se desde a simples atitude de não permitir a lesão até a ofensiva violenta, dependendo-se das circunstâncias do fato, em razão do bem jurídico defendido e do tipo de crime em que a repulsa se enquadraria.

            Havendo flagrante desaproporção entre a ofensa e a reação, desnatura-se a legítima defesa. Haverá excesso na hipótese de responder-se a um tapa com um golpe mortal ou no matar-se uma criança porque penetrou no pomar e apanhou algumas frutas.

            Tem-se sustentado que também é requisito da legítima defesa a inevitabilidade da agressão. Afirma-se, por isso, que embora não se obrigue o homem a ser covarde, deverá evitar o confronto se, sem desonra, puder evitar a agressão a ele dirigida. Entretanto, a legitimidade da defesa não pode ficar submetida à exigência de o agente evitar a agressão ou afastar-se discretamente. A lei brasileira não exige obrigatoriedade de evitar-se a agressão (commodus discessus), como faz a lei italiana, por exemplo. Não repete os termos utilizados na conceituação do estado de necessidade de defesa quando for agredido. Não se obriga alguém a que, por exemplo, sabendo que um desafeto o espera para agredi-lo, dê uma volta no quarteirão para ingressar em casa por outra entrada.

            Essa regra, porém, sofre atenuação. Diante das crianças, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro etc., as agressões devem ser evitadas, desviadas, a não ser que sejam elas a única forma de defesa dos interesses legítimos.

Elemento subjetivo:

            Como em todas as justificativas, o elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento de que está sendo agredido, é indispensável. Como já se observou, não se tem em vista apenas o fato objetivo nas justificativas, não ocorrendo a excludente quando o agente supõe estar praticando ato ilícito. Inexistirá a legítima defesa quando, por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que está na porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandato de prisão expedido contra o autor do disparo.

FONTES:
1 - Manual de Direito Penal, Julio Fabbrini Mirabete, 20a Edição, Jurídico Atlas, 2003;
2 - WELZEL, Hans. Obra citada p. 93;
3 - JTACR/SP 44/159; 71/297; RT434/328. Admitindo o emprego de revólver contraagressão de três pessoas. RJTJERGS 50/51;
4 - RT 549/312; 556/317;
5 - RT 581/282-3, 698/333; TJDTACRIM 9/111;
6 - JTACrSP 38/277 e 258; 45/287; RT 534/535;
7 - RT 542/377, 702/327.

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