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- Direito & Defesa do Consumidor -
01 / janeiro / 2005

DIREITO CONSTITUCIONAL
A Advocacia e a Defensoria Pública

Por Fernando Toscano, Editor do Portal Brasil

            A Constituição de 1988 erigiu o princípio constitucional a indispensabilidade e a imunidade do advogado, prescrevendo em seu art. 133: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei." Tal previsão coaduna-se com a necessária intervenção e participação da nobre classe dos advogados na vida de um Estado democrático de direito.

            O princípio constitucional da indispensabilidade da intervenção do advogado, previsto no art. 133 da Carta Maior, não é absoluto. Assim, apesar de constituir-se fator importantíssimo a presença do advogado no processo, para garantia dos direitos e liberdades públicas previstos na Constituição Federal e em todo o ordenamento jurídico, continua existindo a possibilidade excepcional da lei outorgar o ius postulandi a qualquer pessoa, como já ocorre no habeas corpus e na revisão criminal.

            Assim, a revisão criminal, mesmo após a Constituição Federal de 1988, independe de subscrição de advogado, quando requerida pessoalmente pelos legitimados, segundo o art. 623 do Código de Processo Penal. Porém, se for requerida por procurador, este há de ser advogado. O mesmo ocorre com o habeas corpus, pois sua interposição há que ser feita à luz do princípio do direito de defesa assegurada constitucionalmente (art. 5o, LX) que inclui, sem sombra de dúvida, o direito à auto-defesa.

            O advogado deve comprovar sua efetiva habilitação profissional, demonstrando a regularidade de sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de inexistência dos atos processuais praticados.

            A inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, não é absoluta, sujeitando-se aos limites legais, pois como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "seria odiosa qualquer interpretação da legislação vigente conducente à conclusão absurda de que o novo Estatuto da OAB teria instituído, em favor da nobre classe dos advogados, imunidade penal ampla e absoluta, nos crimes contra a honra e até no desacato, imunidade essa não conferida ao cidadão brasileiro, às partes litigantes, nem mesmo aos juízes e promotores. O nobre exercício da advocacia não se confunde com um ato de guerra em que todas as armas, por mais desleais que sejam, possam ser utilizadas."

            Analisando a referida imunidade, o Superior Tribunal de Justiça ainda concluiu que, "os advogados prestam importante serviço e contribuição para o bom exercício da Justiça, sendo natural que, no exercício regular da atividade, o façam, até, com ardor e veemência. Nunca, porém, deixando de lado o essencial, que é a defesa da causa, para uma luta contra o colega adverso, ou contra o representante do Ministério Público, ou ofendendo a honra, desabusada e desnecessariamente, fora dos limites da causa ou da defesa de direitos e prerrogativas de que desfrutam".

            Em sessão Plenária do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, por maioria absoluta de votos, nos termos do art. 97 da Constituição Federal, foi declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 7o, parágrafo 2o, da Lei no. 8.906/94 (Estatuto da OAB), pela ausência do caráter absoluto da imunidade do advogado.

            Saliente-se, portanto, que haverá excesso impunível se a ofensa irrogada for vinculada à atividade funcional e pertinente à pretensão que esteja o advogado defendendo em juízo. A imunidade inexistirá quando a ofensa for gratuita, desvinculada do exercício profissional e não guardar pertinência com a discussão da causa.

            Ressalte-se, ainda, que a imunidade profissional do advogado não alcança abusos cometidos em entrevistas aos meios de comunicação.

            A Constituição Federal prevê, ainda, a criação da Defensoria Pública, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus e gratuitamente dos necessitados.

            O Congresso Nacional, através de Lei Complementar, organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

FONTES:
1- STF petição 1.127-9/SP, Relator Ministro Ilmar Galvão;
2- RTJ 154/603;
3- STJ - 5a Turma - RHC 1.701 - CE - Relator Ministro Flaquer Scartezzini;
4- STF Pleno - Emb. Decl. em MS 21.730-1 - AgRg/DF - Relator Ministro Celso de Mello;
5- STF - RHC 69.619-8 - Relator Ministro Celso de Mello;
6- Direito Constitucional, Organização dos Poderes e do Ministério Público, Alexandre de Moraes;
7- STJ - 5a Turma; Rec. em HC 4.889, Relator Ministro Assis Toledo;
8- STJ - 5a Turma; HC 5,439-RO, Relator Ministro Jesus Costa Lima;
9- TACRIM - Pleno - Arg. de Inconst. 263.090/4 - Relator Juiz Silvério Ribeiro;
10- STJ - RHC 3.068-2-SP; e
11- SRJ - Recurso em HC 4.804/RS - 6a Turma - Relator Ministro Anselmo Santiago.

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