São requisitos para a existência da legítima defesa:

• a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta;

• a defesa de um direito próprio ou alheio;

• a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa; e

• o elemento subjetivo.

            Nessa quinzena iremos tratar do primeiro requisito e os demais nas próximas quinzenas.

Agressão atual ou iminente e injusta:

            É indispensável que haja, inicialmente, por parte do agente, reação contra aquele que está praticando uma agressão. Agressão é um ato humano que lesa ou põe em perigo um direito. Embora, em geral, implique violência, nem sempre esta estará presente na agressão, pois poderá consistir em um ataque sub-reptício (no furto, por exemplo), e até em uma omissão ilícita (o carcereiro que não cumpre o alvará de soltura, o médico que arbitrariamente não concede alta ao paciente, a pessoa que não sai da residência após sua expulsão pelo morador, etc.). É reconhecida a legítima defesa daquele que resiste, ainda que com violência causadora de lesão corporal, a uma prisão ilegal. 

            Pode-se, inclusive, reagir contra uma agressão culposa. Não é ilícita a conduta de quem, de arma em punho, obriga o motorista de um coletivo, que dirige imprudentemente a ponto de causar risco à vida dos passageiros, a que pare o veículo.

            Não é necessário que a agressão integre uma figura típica. Constituem agressões, atos que não constituem ilícito penal, como o furto de uso, o dano culposo, a prática de ato obsceno em local não exposto ao público e que, por isso, não se adapta ao art. 233 do Código Penal, a perturbação da tranquilidade domiciliar, etc.

            Somente se pode falar em agressão quando parte ela de uma ação humana. Não há legítima defesa e sim estado de necessidade quando alguém atua para afastar um perigo criado pela força da natureza ou por um anomal, salvo se este estiver sendo utilizado por outrem para uma agressão. A agressão pode partir da multidão em tumulto e contra esta cabe legítima defesa, ainda que, individualmente, nem todos os componentes desejem a agressão.

            A agressão deve ser atual ou iminente. Atual é a agressão que está desencadeando-se, iniciando-se ou que ainda está desenrolando-se porque não se concluiu. Defende-se legitimamente a mulher vítima de rapto, embora já esteja privada da liberdade há algum tempo, pois existe agressão enquanto perdurar essa situação. Pode tratar-se, também, de uma agressão iminente, que está prestes a ocorrer, a que existe quando se apresenta um perigo concreto, que não permita demora à repulsa. Não há legítima defesa, porém, contra uma agressão futura, remota, que pode ser evitada por outro meio. O temor, embora fundado, não é suficiente para legitimar a conduta do agente, ainda que verossímil. Não é admissível a excludente sequer contra uma ameaça desacompanhada de perigo concreto, pois não se concebe legítima defesa sem a certeza do perigo, e esta só existe em face de uma agressão imediata, isto é, quando o perigo se apresenta ictu oculi como realidade objetiva.

            Já se tem defendido a tese, entretanto, da legítima defesa antecipada (ou prévia, ou preventiva, ou preordenada) na hipótese em que o agente atua em razão de uma agressão futura, mas certa, situação que caberia na expressão agressão iminente.

            Não atua, porém, em legítima defesa aquele que pratica o fato típico após uma agressão finda, que já cessou.

            A reação deve ser imediata à agressão ou tentativa dela; a demora na reação desfigura a descriminante. Quem, provocado pela vítima, se dirige a sua residência, apanha uma arma e volta para o acerto de contas não age licitamente.

            Só estará protegido pela lei aquele que reagir a uma agressão injusta. Injusta é a agressão não autorizada pelo Direito. Não se deve confundir, porém, agressão injusta e ato injusto, que não constitua em si uma agressão e que pode apenas provocar violenta emoção no agente, erigindo-se em certas circunstâncias em atenuante ou causa genérica de diminuição de pena.

            Não age em legítima defesa aquele que reage a uma agressão justa: regular prisão em flagrante, cumprimento de mandado judicial, ordem legal de funcionário público, etc.

            A injustiça da agressão deve ser considerada objetivamente, pelo fato em si, e não quanto a impunibilidade do autor da agressão. Um ataque de um doente mental ou de um menor, embora não constitua ilícito penal punível, justifica a defesa. Pela mesma razão, pode o sujeito defender-se de uma agressão acobertada por excludente de culpabilidade (erro de proibição, coação irresistível, etc.), já que não desaparece, no caso, a injuridicidade do ataque.

            A reação deve ser exercida contra o agressor, mas se, por erro na execução,é atingido bem jurídico de terceiro inocente, nem por isso deixará de existir a justificativa, aplicando-se a regra inserida na lei a respeito do erro de execução, em que se considera a pessoa visitada e não atingida (arts. 73 e 74, CP). Em relação ao terceiro, há apenas um acidente, causa independente da vontade do agente.

            Nas próximas colunas daremos continuidade ao assunto com os demais requisitos para existência da legítima defesa...